MARCO LEGAL DE LA LIBRE ESCOGENCIA DE E.P.S.

Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994. RÉGIMEN GENERAL DE LA LIBRE ESCOGENCIA: “El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas:

1. Obligación de Afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia. En consecuencia corresponde a todos los empleadores, de conformidad con la Ley, la afiliación de sus trabajadores a este sistema; y al Estado, facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o no tengan capacidad de pago.

2. Configuración Familiar de la Afiliación. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar o por problemas relacionados con el lugar de residencia de sus integrantes.

3. Garantía de Atención. Las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización u obtenga el subsidio correspondiente de acuerdo con lo previsto en la Ley y sus normas reglamentarias. Las Entidades Promotoras de Salud únicamente podrán rechazar una afiliación cuando carezcan de los recursos técnicos que le permitan organizar el servicio en la residencia del afiliado o en el evento en que su capacidad de afiliación registrada ante la Superintendencia Nacional de Salud se encuentre agotada. Cada que se aumente la capacidad de afiliación se informará a la Superintendencia Nacional de Salud, para efectos de la respectiva autorización.

4. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio”.

Artículo 16 del Decreto 047 de 2000. DERECHO DE TRASLADO EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO: “Para efecto de las disposiciones de derecho de traslado del usuario, a partir del 1o. de marzo del año 2000, el término para su ejercicio exigirá una permanencia mínima de 18 meses en la misma Entidad Promotora para los nuevos usuarios, o aquellos que tengan derecho de traslado a partir de la fecha -a en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia. A partir del año 2002 el plazo previsto en este artículo será de 24 meses".

Artículo 11 del Decreto 1703 de 2002. PROCEDIMIENTO PARA LA DESAFILIACIÓN: “Para efectos de la desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1) mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida.

En caso de mora, copia de la comunicación deberá enviarse al empleador o la entidad pagadora de pensiones. Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios. En este evento, se restablecerá la prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar compensación por los periodos en que la afiliación estuvo suspendida.

Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, el empleador o la administradora de pensiones para efectos de afiliar nuevamente a sus trabajadores y pensionados, deberán pagar las cotizaciones en mora a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado. En este caso el afiliado y su grupo familiar perderán el derecho a la antigüedad. A partir del mes en que se efectúen los pagos se empezará a contabilizar el periodo mínimo de cotización y la entidad promotora de salud, EPS, tendrá derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes. En caso de controversias, la Superintendencia Nacional de Salud procederá en los términos previstos en el artículo 77 del Decreto 806 de 1998".

MOVILIDAD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

CONCEPTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD:

"El esquema de aseguramiento, contenido en la Ley 100 de 1993, contempla, entre uno de sus principios, la libre escogencia (Artículo 178), en virtud del cual se establece como obligación de las E.P.S. definir los procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y su grupo familiar, a las instituciones prestadoras con las cuales hayan establecido convenios sea en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional.

Igualmente, este derecho de “libre escogencia” constituye también una característica básica del Régimen General de Seguridad Social en Salud. En efecto, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a las características que informan el servicio de salud, establece, en su literal g) que: “Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas”.

Sobre ese particular, resulta importante destacar que el derecho fundamental de acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema.

La Superintendencia de Salud, ha conceptuado que (Oficios NURC 8022-1-5723 del 27 de abril de 2006 y 8005-1-167157 del 12 de mayo de 2006): "En primer lugar, debe advertirse que, en virtud del esquema de competencia introducido con la Ley 100 de 1993, la movilidad en el Sistema General de Salud, es un derecho que le asiste a los usuarios en virtud del principio de la libre elección, en el entendido que con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud del afiliado en condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo artículo 49 de la Constitución Política al señalar que toda persona tendrá el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”."

SUPERINTENDENCIA DE SALUD - RESOLUCIÓN CASO DE MULTIAFILIACIÓN EN SALUD

Para resolver un problema de multiafiliación, las respectivas Entidades de Aseguramiento en Salud deben dar aviso al afiliado para que éste sea oído y con ello garantizarle el debido proceso, especialmente su derecho a la defensa, conforme al principio consagrado en el artículo 29 de la Carta Fundamental. Al respecto, la Circular No. 35 de 2000, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud imparte la siguiente instrucción:

“El artículo 49 del Decreto 806 de 1998, como requisito de procedibilidad para la adopción de la cancelación de la múltiple afiliación el previo aviso al afiliado, es precisamente en esta instancia en que se le brinda al afiliado la garantía sustancial y procedimental de ejercer su derecho de defensa, frente a la eventual decisión que piensa adoptar la Empresa Promotora de Salud, con fundamento en las disposiciones que sobre la cancelación de las múltiples afiliaciones consagra.

Es necesario igualmente resaltar, que el proceso de cancelación de múltiples afiliaciones, por sí sólo, no conlleva la desafiliación del Sistema, ni puede conducir, mientras se surte por parte de las Entidades Promotoras de Salud, a la suspensión en la prestación de servicios, mientras el afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con la normatividad vigente, no se encuentre en mora por concepto del pago de las cotizaciones.

Por su parte, la Circular No. 055 de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social imparte instrucciones claras sobre el procedimiento a seguir para resolver las multiafiliaciones. En términos generales puede concluirse que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no se permiten multiafiliaciones.

Identificada una multiafiliación, las respectivas Entidades Promotoras de Salud deben realizar las coordinaciones gerenciales y administrativas necesarias para definir, con arreglo a lo previsto en el Decreto 806 de 1998 y las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud en la Carta Circular No. 35 de 2000 y a las señaladas en la Circular No. 055 de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social. Frente a un caso de multiafiliación, las respectivas Entidades de Aseguramiento en Salud deben garantizar el debido proceso y especialmente el derecho a la defensa al afiliado. No se admite, en consecuencia, que la decisión sea unilateral por parte de una sola de las EPS. Por último, dado que la multiafiliación es un problema interno del Sistema, esta circunstancia, en ningún caso, es causal para suspender los servicios de salud de los respectivos afiliados, ni mucho menos la suspensión o cancelación de la afiliación de las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los afiliados no pueden verse afectados en su derecho irrenunciable e inalienable a la Seguridad Social en Salud, por problemas de multiafiliación.

Por su parte, el artículo 50 del Decreto ya referido fija las siguientes reglas para resolver los problemas de multiafiliación de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

(i) Cuando el afiliado cambie de Entidad Promotora de Salud antes de los términos previstos en el presente decreto, será válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales. Las demás afiliaciones no serán válidas.

(ii) Cuando la doble afiliación obedezca a un error no imputable al afiliado, quien solicitó su traslado dentro de los términos legales, se tendrá como válida la afiliación a la Entidad Promotora de Salud a la cual se trasladó.

(iii) Cuando una persona se encuentre inscrita simultáneamente en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción al régimen subsidiado."

CONSTITUCIONALIDAD DE LA JURISDICCIÓN DE LA SUPERSALUD

Sentencia T-272 de 2010:

"A juicio de la Sala el anterior pronunciamiento tiene importancia para la resolución del presente proceso, toda vez en la Sentencia trascrita se explica (i) que existe una autoridad administrativa –la Superintendencia Nacional de Salud- legalmente facultada para resolver conflictos judiciales ocasionados con motivo de la prestación del servicio de salud, dentro de los cuales la ley incluye las controversias que tienen como causa circunstancias de multiafiliación y de cobertura del P.O.S.; (ii) que dichas competencias judiciales no vulneran la Constitución porque la Superintendencia en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria; (iii) que lo anterior no implica que  la acción de tutela no esté llamada a proceder como mecanismo transitorio, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca”

¿CÓMO SOLUCIONAR JURIDICAMENTE EL PROBLEMA DE LA MULTTIAFILIACIÓN AL SISTEMA DE SALUD?

Para la solución de los conflictos jurídicos que puedan suscitarse entre los usuarios y las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud, o entre estas últimas, con motivo de situaciones de multiafiliación, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 concedió facultades judiciales a la Superintendencia de Salud, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;

b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;

c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (subrayado fuera del texto)

d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.

Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998".

CRITERIOS DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD

Sentencia T-1198 de 2003:

Debido a que la multiafiliación genera la suspensión del servicio de salud por parte de las E.P.S., la Corte Constitucional ha adoptado unos criterios para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud:

• Las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad
• Las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos
• Los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados

CONTINUIDAD DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD

Sentencia T-597 de 2003:

"Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado. Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Para la jurisprudencia […] puede hacerse la distinción entre la relación jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios. Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud".

En similar sentido, en la Sentencia T-760 de 2008  la Corte Constitucional se refirió a la distinción entre la relación jurídico formal (que consiste en el vínculo jurídico entre la institución y el usuario) y la relación jurídico material (que se materializa en la prestación del servicio), para concluir que la primera puede terminar por razones legales que lo determinen, sin que ello necesariamente signifique que inmediatamente debe finalizar también la relación jurídico material, pues ello puede conllevar el desconocimiento del principio de continuidad del servicio.

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, LEY 100 DE 1993 Y MULTIAFILIACIÓN

La Ley 100 de 1993 diseñó el régimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando el cubrimiento de los costos se realiza a través de recursos fiscales o de solidaridad; su propósito es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.

Dado pues que el criterio determinante para la afiliación al régimen subsidiado es la falta o escasez de recursos económicos que le permitan a la persona cotizar, no podrán entonces “ser beneficiarias de los subsidios en salud del régimen subsidiado las personas que tengan vínculo laboral vigente, o quienes perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse al Régimen Contributivo, quienes estén pensionados, o quienes como beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a cualquiera de los regímenes de excepción establecidos en la normatividad vigente”. [1] Por la misma razón, el Decreto 806 de 1998 establece en su artículo 48 que “ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado…”.

No obstante las anteriores prohibiciones, con frecuencia se presentan situaciones de doble o múltiple afiliación simultánea, bien sea a varias E.P.S. del régimen subsidiado (antes A.R.S.), a varias E.P.S. del régimen contributivo, o afiliaciones simultáneas al régimen contributivo y al régimen subsidiado. Las normas que regulan esta última situación prevén mecanismos para evitar la continuidad de tal circunstancia de multiafiliación. En efecto, el Acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en su artículo 28 determina que en estos casos se procederá así:

“En los casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien sea por que una persona se encuentre reportada como afiliada dos o más veces en una misma A.R.S., o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más A.R.S., o se encuentre simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o a los regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las administradoras del Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 1998. 

Parágrafo 1°. Las ARS incluirán en el formato del reporte de novedades que se encuentra en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud, la información relacionada con el número de afiliados que como consecuencia de la múltiple afiliación han dejado de pertenecer a la entidad Administradora, con el fin de ajustar los pagos por UPC-S”.

Ahora bien, sobre las razones de solidaridad social que justifican que las normas jurídicas tiendan a evitar los casos de múltiple afiliación simultánea al régimen contributivo y al subsidiado, y que establezcan que en tal circunstancia “se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado”, la Corte Constitucional, en varías sentencias, ha dicho lo siguiente:

“Se privilegia por razones de solidaridad la afiliación en el régimen contributivo, toda vez que si la persona está afiliada a dicho régimen es porque posee la capacidad económica para sufragar el costo, requisito que excluye de plano su afiliación al régimen subsidiado que, como ya se mencionó, solamente va dirigido a las personas pobres y vulnerables, en otros términos dado que la afiliación a uno u otro régimen depende de la capacidad de pago, puede afirmarse que se trata, por tanto, de un sistema excluyente en la medida en que se tiene capacidad de pago y se pertenece al régimen contributivo o se carece de los recursos y tiene derecho a afiliarse al sistema subsidiado. Y es que una afiliación simultánea al régimen contributivo y subsidiado transgrede el deber constitucional de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, ya que la afiliación de una persona con capacidad económica al régimen subsidiado impide el acceso a éste servicio de quien se encuentre en situación de pobreza y vulnerabilidad, sujeto especial a quien va dirigido la implementación del señalado régimen, vulnerando asimismo el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social”. [2]

“Así esta doble afiliación constituye una amenaza a la estabilidad del régimen, pues con ella se desvían recursos hacia sectores que no están legitimados para recibir subsidios restringiéndose el acceso a los servicios de salud a personas que efectivamente sí carecen de recursos económicos impidiéndose de esta manera la ampliación de la cobertura del sistema”. [3]

No se puede ser beneficiario de ambos regímenes indistintamente, porque en términos generales, se rompería la naturaleza y la razón de ser de éstos; de esta forma, el perjuicio al sistema se constituye cuando el afiliado al régimen subsidiado se encuentra efectivamente afiliado al régimen contributivo, pues es así como realmente se desmedran los recursos públicos.

“La prohibición de la afiliación simultánea en el régimen subsidiado y contributivo responde a la naturaleza de la afiliación al Sistema de Seguridad Social estructurado de forma excluyente, a los deberes ciudadanos de respetar los derechos ajenos, no abusar de los propios y obrar conforme al principio de solidaridad; además que es una herramienta para cumplir con el principio de universalidad y equidad que rige el desarrollo del Sistema General de Seguridad Social”. [4]

Así, existen razones de rango constitucional, que tienen que ver con la proyección práctica del principio de solidaridad, que justifican que las normas jurídicas que gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud dispongan mecanismos para evitar la multiafiliación simultánea a los regímenes contributivo y subsidiado.

 

---

 [1] Parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.

 [2] Sentencia T-311 de 2005

 [3] Sentencia T-799 de 2002

 [4] Sentencia T-561 de 2008

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y SU PRIMER FALLO EN MULTIAFILIACIÓN

En el año 2005 llega la primera tutela en revisión a la Corte Suprema de Justicia, se trata de la señora Clara Inés Garzón y el señor Manuel Antonio Herrera, quienes son pensionados del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En los hechos de la demanda de tutela arguyen que desde el mes de septiembre de 2004 se afiliaron a COLMEDICA E.P.S. y han realizado los correspondientes aportes para recibir los servicios de salud. Sin embargo, CAFESALUD E.P.S. les remitió una comunicación mediante la cual les hace saber que el Ministerio los afilió a esa E.P.S., pero que se encontraba en mora de realizar unos aportes y que por lo tanto, el servicio médico les había sido suspendido. La señora Clara Inés Garzón y el señor Manuel Antonio Herrera alegan que sus derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida se ha visto afectado, pues su deseo fue el de afiliarse a COLMEDICA E.P.S., por los beneficios que les ofrece, de modo que un traslado a otra E.P.S. les causa además perjuicios económicos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

“[...] Según consta en las copias de sus comprobantes de pago de las mesadas pensionales, los aportes en salud correspondientes a los meses de julio y agosto de 2004 y marzo y abril de 2005, se han efectuado a COLMEDICA E.P.S. y ello fue ratificado por el representante legal de la citada cartera ministerial.

Ahora bien, la autoridad demandada ha manifestado durante el trámite de esta acción, que en aplicación a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, ante la falta de manifestación sobre la elección de E.P.S. por parte de los interesados, procedió a afiliarlos a CAFESALUD E.P.S. el 2 de septiembre del pasado año, sin embargo, como se advirtió en precedencia, los aportes en salud los ha efectuado a la entidad promotora de salud elegida por los pensionados, lo que pone de manifiesto que en efecto, el ministerio omitió comunicar dicha situación a CAFESALUD E.P.S. y ello produjo que los accionantes se hallaran en situación de multiafiliación al sistema de salud.

Así las cosas, resulta indudable que los demandantes manifestaron su voluntad de afiliarse a COLMEDICA E.P.S. y ello no podía ser desconocido por el ministerio demandado, de modo que tal como lo señaló el A quo, la solución frente a este situación de hecho es la de dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 50 del Decreto 806 de 1998 y en consecuencia, como quiera que para el caso, la doble afiliación obedece a un error no imputable a los afiliados, quienes dentro del término legal eligieron la E.P.S. COLMEDICA, debe tenerse como válida su afiliación a ésta última.

En consideración a ello, resulta procedente el amparo al derecho a la salud en conexidad con la vida, sin que sean de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, quien luego de advertir que el ministerio afilió a los demandantes a CAFESALUD E.P.S., admite que los aportes se han realizado a COLMEDICA E.P.S., razón por la cual las órdenes impartidas por el A quo se muestran plenamente eficaces para brindar protección a dichas garantías y ello conduce a la confirmación del fallo impugnado”. 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. M.P.: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO.

http://www.cortesuprema.gov.co/

ESTADO DEL ARTE - TERCERA PARTE (FINAL)

El tercer eje que ayuda a enmarcar este acercamiento bibliográfico es el económico. Aquí podemos servirnos de la investigación “¿Subsidios o seguridad social? El no pago de la porción social del salario”, del Doctor Félix León Marín, investigador de FEDESALUD. Este texto nos ofrece una mirada a la protección social en Colombia desde el punto de vista del enorme costo social en que incurren las familias y el estado, precisamente por el no pago de la salud dentro del salario. El aporte de este estudio al presente proyecto, yace en su idea de que el costo en el incurre una persona a la seguridad social que le corresponde es muy grande como para tener que enfrentarse a un problema como el de la multiafiliación, donde al afiliado no se le presta el servicio de salud. Esto pone en evidencia un nexo muy importante entre las dificultades económicas que presenta las personas al pagar su afiliación, y el no recibir el servicio debido a la multiafiliación.

Finalmente, el último eje a tratar está dado por la actualidad del sistema integral de seguridad social. Al respecto, puede contarse con el trabajo “Desafíos del sistema integral de seguridad social en Colombia”, hecho por la Contraloría General de Nación a través de la dirección de estudios sectoriales. Este texto realiza un marco general del sistema de protección social, donde tiene en cuenta aspectos como su creación, sus problemas, su presupuesto y sus políticas, lo cual aporta a nuestro proyecto numerosas pistas en relación con el aseguramiento en salud a los ciudadanos, así como en referencia a la relación que existe entre el sistema integral de seguridad social en Colombia con la ley 100 de 1993 mencionada anteriormente.



ESTADO DEL ARTE - SEGUNDA PARTE

El segundo eje que se refiere al plano legal, muy especialmente al carácter constitucional del sistema de salud. Aquí es posible contar con dos investigaciones. La primera, “La tutela y el derecho a la salud. Periodo 2003 - 2005”, fue adelantado por la defensoría del pueblo y realizado por el Doctor Darío Mejía Villegas, quien era el Secretario General de ese entonces en el programa de salud y seguridad social.  La segunda, por su parte, lleva por nombre “Percepción sobre el derecho a la salud y acceso a servicios en usuarios en un municipio colombiano, 2005”, y fue escrita en 2008 por los Doctores Nelson Alvis Guzmán, Luis Alvis Estrada y Julio Orozco Africano, de la Universidad de Cartagena.

Estas investigaciones trabajan de manera muy profunda la salud como derecho fundamental, así como la tutela como un mecanismo para hacer valer este derecho. Esto lo hacen a través de un barrido jurisprudencia de tutelas que buscan proteger el derecho a la salud, el cual busca establecer un indicador objetivo que permita encontrar razones de la utilidad de la tutela como dispositivo que ampara el derecho a la salud. En este sentido, ambos textos son de gran utilidad para proyecto aquí propuesto, debido a que nuestro estudio de la multiafiliación pretende desarrollarse en referencia al mismo mecanismo de protección de derechos –la tutela-, y desea enmarcarse en el mismo panorama general del sistema de seguridad social en salud. Así pues, estas investigaciones nos permiten construir un marco legal para estudiar, por un lado, el problema concreto de la multiafiliación, y por otro, el valor de la tutela como mecanismo que busca solucionar este conflicto.

ESTADO DEL ARTE - PRIMERA PARTE

Comenzado con el eje histórico del desarrollo del sistema de salud en Colombia, se encuentran dos textos muy interesantes que ofrecen un panorama de las diferentes reformas al sistema de seguridad social en Colombia, a partir del cual es posible identificar el momento justo en que surgió el problema de la multiafiliación en el sistema de salud. El primero de éstos tiene como nombre “La reforma del sector de la salud en Colombia: ¿un modelo de competencia regulada?” y fue escrito por los doctores Francisco José Yepes Lujan y Luz Helena Sánchez Gómez, para la revista panamericana de salud pública. El segundo es “Equidad en la política de la reforma del sistema de salud. La ley 100 de 1993 en Colombia”, escrito por la Doctora Martha Patricia Martínez en su proyecto de maestría en salud pública, y financiado por la facultad de medicina de la Universidad Nacional de Colombia y la Organización Panamericana de la Salud. Ambos artículos permiten entender de dónde surgió el problema de la multiafiliación, y desde qué momento comenzó a afectar a los afiliados y a las entidades prestadoras del servicio. Adicionalmente, estos textos ofrecen un barrido histórico sobre las reformas al sistema de salud, que son al fin y al cabo son las bases y los antecedentes del tema de nuestro proyecto.

ESTADO DEL ARTE - INTRODUCCIÓN

Antes de comenzar a hacer este acercamiento al tema de la multiafiliación al sistema de salud desde el "estado del arte" es necesario aclarar que la multiafiliación en el sistema de salud no cuenta con mucha bibliografía, pues se trata de un tema cuyos desarrollos no corresponden tanto a la doctrina, como sí a los pronunciamientos de las Altas Cortes. Sin embargo, al ser la multiafiliación una consecuencia negativa de las reformas al sistema de salud, es posible realizar un rastreo bibliográfico de apoyo sobre el sistema integral de seguridad social en Colombia, que desde una perspectiva más general arroje algunas luces sobre nuestro problema. Este rastreo puede comprender aspectos como el desarrollo histórico, el carácter legal y constitucional, las dimensiones económicas y las características actuales de dicho sistema.

PROBLEMÁTICA DE LA MULTIAFILIACIÓN EN SALUD

Son muchas las consecuencias que genera la multiafiliación al sistema de seguridad social en salud, sin embargo, hemos podido identificar algunas de ellas, tales como la no prestación del servicio de salud a los usuarios del sistema y la desvinculación arbitraria de estos a la entidad prestadora del servicio de salud sin mediar una investigación preliminar. En otras ocasiones se puede presentar una violación a la libre escogencia de E.P.S., o el desangramiento del déficit presupuestal de la Nación en salud.

Para hablar de manera más concreta, existen consecuencias jurídicas, económicas y sociales. Las consecuencias jurídicas hacen referencia, entre muchas otras, a la obligación que tienen las Entidades Promotoras de Salud de prestar el servicio a sus afiliados y de realizar la afiliación de sus usuarios en debida forma y  a la obligación que recae sobre el Fosyga de tener actualizada la base de datos de la totalidad de personas afiliadas en el Sistema General de Seguridad Social.

Socialmente, la multiafiliación al sistema de salud genera la violación de derechos fundamentales, ya que se interrumpe la prestación del servicio, tal como sucede en uno de los casos relatados en el texto “La salud de las madres en Antioquia: un reto, un derecho, un compromiso”, informe presentado en el 2007 por la Gobernación de Antioquia en asocio con la Universidad de Antioquia, en que se relata el caso de una mujer de 30 años, desplazada, con cuatro hijos  y en estado de embarazo. “La señora habitaba en un rancho en una ladera de la ciudad [Medellín]. La paciente consultó a una unidad de salud a las 25 semanas de gestación aproximadamente, por una infección urinaria la cual le fue tratada; en esa ocasión le ordenaron una ecografía y los exámenes de ingreso al control prenatal. Cuando volvió a hacerse los exámenes, le dijeron que sólo la podían atender como particular, que ya no estaba en el sistema por multiafiliación. La familia es clara en que la paciente nunca perteneció al régimen contributivo, pues no tuvo relación laboral con nadie y sería esta la única causa de una multiafiliación. Como consecuencia de esto, la gestante desertó del programa del control prenatal, y solo se vino a saber de ella cuando ya había dado a luz a una niña”.

Respecto a las consecuencias económicas, es necesario tener en cuenta que según la Organización Mundial de la Salud, Colombia es uno de los países de Latinoamérica que más gasta en salud con un porcentaje del 7.3% del Producto Interno Bruto, sin embargo la gran inversión que se hace en salud no se ve reflejada en el porcentaje de cobertura, ya que problemas como el de la multiafiliación impiden que la inversión realizada cumplan con el fin de cubrir en materia de salud a la totalidad de la población y genera un desvío en el presupuesto de la Nación.

A partir de lo planteado anteriormente, trazamos nuestro problema de estudio en torno a cuáles han sido las diferencias y similitudes en cuanto al precedente que han desarrollado la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, durante los años 2005 y 2011, frente al tema de multiafiliación en el sistema de seguridad social en salud, cuando se presenta una violación al principio de continuidad de la prestación del servicio de salud.

http://www.nacer.udea.edu.co/pdf/libros/libro3/all.pdf

POSICIÓN CORTE CONSTITUCIONAL - CASO CONCRETO

En la sentencia T-322 de 2005, encontramos un caso sobre multiafiliación al sistema de salud, este caso es uno de los primeros que llegaron en revisión a la Corte Constitucional, veamos los presupuestos fácticos y un aparte de las consideraciones de la Corte.  

HECHOS:

• Alfonso González Tovar se encontraba afiliado a Cajanal E.P.S., pero tras su liquidación  se afilió a SOLSALUD E.P.S.
• En condición de afiliado SOLSALUD E.P.S., le informo que su servicio sería suspendido, por estar afiliado a Cajanal y el Instituto de Seguros Sociales.
• El señor Alfonso se dirigió a Cajanal E.P.S. para que le expidiera una certificación que indicaba, que tanto él como su compañera permanente, no se encontraban afiliados en salud a esa entidad.
• La certificación fue presentada a SOLSALUD E.P.S.
•  Poco después, SOLSALUD E.P.S. autorizo nuevamente la prestación de servicios de salud.
• La señora Sofía Álvarez Pachón, compañera permanente del señor Alfonso,  acudió a SOLSALUD E.P.S. para solicitar servicios médicos, pero al consultar la base de datos de esa entidad, nuevamente aparecía como usuaria desactivada por multiafiliación, pues aparecía nuevamente como afiliada a Cajanal. Ante esta nueva situación, el señor Alfonso se dirigió a Cajanal, donde le fue expedida una nueva certificación en la que constaba su retiro de esa entidad.
• Posteriormente, el señor Alfonso acudió a las oficinas de SOLSALUD E.P.S., donde le informaron que la suspensión en la atención en salud obedeció a que el FOSYGA, no había cancelado lo correspondiente a la afiliación de los pensionados desde hace ocho (8) meses, y que en esas condiciones solo tenía derecho a consultas médicas, urgencias y medicamentos, pero no a servicios de especialistas.
• Bajo estas circunstancias SOLSALUD E.P.S. le ha venido negando al señor Alfonso y a su compañera permanente una serie de servicios médicos por ellos reclamados, afectando de esta manera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social.
• Finalmente, anota el señor Alfonso que por la falta de atención médica tanto para él como para su esposa, se han visto en la obligación de disponer de sus recursos económicos para acudir a consultas médicas particulares.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

"En conclusión, no pueden las entidades prestadoras de servicios de salud ampararse en errores en el manejo de la información sobre sus afiliados para negarse a prestar los servicios que ellos pudieran requerir, pues este problema y sus consecuencias escapan totalmente a las responsabilidades del afiliado, de tal suerte que de existir errores de este tipo al interior de las E.P.S., éstos deben ser solucionados sin que los derechos a la salud y a la vida de los asociados se vean afectados".

REFERENCIA: EXPEDIENTE T-1004669

CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T-322 DE 2005. M.P.: DR. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/

LA SALUD EN COLOMBIA - CONTEXTUALIZACIÓN

"Según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), después de Argentina (10%) y Brasil (8.4%), Colombia es el país de Latinoamérica que más gasta en salud como porcentaje del PIB con un 6.1% en 2007. Así mismo, Colombia no es ajena a las tendencias globales de aumento del gasto per cápita en salud, el cual asciende actualmente a US$287.

En los últimos diez años, la cobertura de salud en Colombia se ha incrementado drásticamente de un 58% a un 89%. Colombia aun no ha alcanzado la universalidad en la cobertura en salud ya que un 11% de su población aun no se encuentra cubierta. El tipo de régimen que ha sido en mayor parte responsable del crecimiento en el número de afiliados ha sido el régimen subsidiado, lo cual significa que cada vez más, la seguridad social se financia con recursos públicos.  La expectativa con la entrada de la Ley 100 era que el régimen contributivo fuera el régimen responsable de la mayor parte del crecimiento en número de afiliados. No obstante, vemos que, a día de hoy, esto no ha sido así. El número de vinculados que quedan por fuera del sistema de seguridad social y son atendidas por las empresas sociales del estado, se ha reducido drásticamente en los últimos 10 años".

http://www.camarabaq.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=419&Itemid=271

PROCEDIMIENTO QUE DEBEN ADELANTAR LAS E.P.S. EN CASOS DE MULTIAFILIACIÓN

PROCEDIMIENTO LEGAL:

Primer paso: Las E.P.S. implicadas deben dar aviso de tal situación al afiliado (art. 48 Decreto 806/98).

Segundo paso: Una vez enterado el afiliado, las E.P.S. procederán a cancelar una o varias de las afiliaciones encontradas (artículo 48 ibídem).

Tercer paso: La definición de la situación del afiliado se hará por las E.P.S. implicadas en forma conjunta, de conformidad con la ley y de ello suscribirán un acta que también se comunicará al afiliado (art. 2.2.1.1 Acuerdo 244/2003 CNSSS). 

Cuarto paso: En caso de conflicto entre dichas entidades, éste será resuelto por la Superintendencia Nacional de Salud, caso en el cual la E.P.S. objetante deberá prestar los servicios de salud al afiliado mientras se resuelve el asunto “sin perjuicio de la manifestación expresa que pueda hacer el afiliado sobre su permanencia en la entidad promotora de salud de su preferencia” (artículo 31 del Decreto 1703 de 2002).